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~ 제3장 헌법의 위상과 역사적 배경 ~

1.통치철학과 헌법적 위상

세계각국은 각각 독특한 문화와 역사를 가지고 살고 있다. 그러므로 법문화와 민족, 국가에 따라서 다양한 법체계가 교류되면서 일정부분 공통된 법을 형성하고 있는 것이다. 분류해 본다면 대륙법계, 영미법계로 크게 분류되고, 원시민족의 법, 고대문화민족의 법, 라틴영역의 법, 게르만영역의 법, 슬라브영역의 법, 영미법, 종교법, 각국의 특징적인 법 등으로 분류된다. 따라서 다양한 법문화의 태두리 안에서 국가적 이념과 기본질서가 체계화 되어 헌법이라는 통치구조가 결정된다. 통치구조에는 본질과 기능, 통치원리, 통치형태, 통치작용, 통치기구 등 헌법상의 권한행사의 제도적 절차와 방식으로 구성되므로서 법질서의 골격을 형성하게 된다. 이러한 절차에 의거하여 국민주권, 권력분립, 의회민주주의, 법치주의, 책임정치 등의 원리와 같은 구체적 형성으로 비로소 헌법기관이라는 국가 기본법으로 탄생될 것이다. 이렇게 완성된 헌법의 운영을 위한 통치형태, 통치의 작용, 통치의 기구가 뒤따라 구비되므로 헌정질서는 작동하게 된다. 여기에서 운영의 묘가 부수적으로 가미되여 권력의 형태에 따라서 헌법적 준수와 헌법적 파행및 왜곡이라는 현상들이 후속조치로 개입될 수 있는 여지에 따라서 헌법개정이 행사된 경우와 시대변천에 따라서 개정이 행사되는 경우들이 발생하는데, 후자로 인하여 우리나라 헌법개정이 긍정적인 비중으로 진행되고 있다고 보아야 할 것이다. 향후 헌법을 개정하게 된다면 미래 선진국가관과 틀을 정비하는 차원에서 국제적 감각에 밀착된 전면적인 개정이 될 것이 유력시되고 있는 추세라고 본다. 본질적인 대부분의 내용은 변하지 않으면서 핵심사항 10개 조항정도와 나머지는 조화롭게 다듬어내는 차원에서 정리되지 않을까? 추정할 수 있겠다.

2. 각국 법문화와 역사적 비교

비교법의 역사를 참고하여 거시적으로 주시해 본다면 다소 흥미를 자아낸다. 가장 오래된 성문법이 로마의 12동판법인데 그리스 문화가 로마문화에 끼친 흔적이 배여 있다는 것이다. 역사적 고증을 통해볼 때, 앞선 왕조나 시대적인 문화와 전통을 포용하고 개선하여 계승한 통치철학을 바탕으로한 나라는 존속기간이길었고, 그렇지 않은 나라는 존속기간이 짧아 흥망성쇠의 운명이 포용과 배척의철학에서도 좌우되는 이치를 필자의 짧은 소견에 의하여 개인적으로 발견했다고보는데, 글쎄 이부분은 전문적인 감각이 없는 필자로서 하자가 있을 수 있는 대목이라고 판단하고 싶다. 그리고 로마가 정복지역 법들을 총화로 만들어진 세계법이라 할 수 있는 만민법은 로마가 융성하여 대제국이 되였을 때이다. 모세5경과 로마법을 종합해서 만든 신법이 있고, 로마제국이 붕괴되고, 속인법이 제정되었는데 각자의 나라와 부족의 법을 적용받는다는 의미라고 한다. 근대적 의미로서 비교법의 발단은 1748년 몽테스키외의 "법의 정신" 출판된 때로 보고있다. 1800년에 발표한 코란의 형법학에 관한 논문에 따르면 독일의 형법학자 포이에르바흐가 근대비교법의 창시자 임을 주장하기도 한다. 추가한다면 1869년 옥스퍼드에서 역사. 비교법학의 초대교수로 임명된 다윈의 "종의 기원"에서 비교법 연구가 본 궤도에 진입하게 되었다. 인류 최초의 성문법들은 문자의 발명과 함께 아시아 문명에서 발생된다. 메소포타미아 문명, 황하문명, 인더스 문명 등에서 발견되고, 서구에서는 합리적으로 체계화된 로마 법학이 중세기를 거쳐 근대에 영향을 미치고, 우리나라까지 밀려오게 되는데 동시에 우리나라 근대화는 주권의 침탈, 독립, 분단과 같은 격동의 시대에  휩쓸리게 된다. 이와 같이 문명의 발생과 더블어 법의 역사도 새로운 모습으로 전개되는데, 이집트, 메소포타미아, 인도, 중국의 문명권에서 법문화를 고찰해보면, 먼저 이집트는 종교적인 집중으로 문자기록이 미미하고, 메소포타미아의 성문법이 B.C. 539년 신바빌로니아 제국에 멸망될때까지 수메르인이 성문법을 발전시켰고, 최초의 성문법으로는 우르우카기나 법전과 우르남무 법전으로 전해진다. 다음에 함무라비 법전이 바빌로니아의 왕 함무라비 B.C.1792~1750에 의하여 편찬되는데, 바로 이것이 돌기둥 네면에 새겨진 그 유명한 282개 조문중 67번째에서~98번째까지 조문 일부를 제외하고 해독이 가능한 상태라 한다. 수메르 법전들의 전통을 계승하고 나중에 샘족에서 아모리, 아시리아, 칼데아, 히브리,  인들의 법률적 토대가 된다. 그러면 고대 인도의 인더스문명 법문화에서 리그베다 아리아 부족사회, 후기 베다 국가, 카스트 제도와 마누법전 등이 고대인도의 사회발전상의 과정이다. 인도 아대륙에서부터 인더스강 중류와 하류 유역을 중심으로 현재 아대륙 남부에 살고 있는 드라비다 인들과 같은 계통의 민족이다. 이어서 고대 중국이 법사상과 문명을 들여다 보면, 유가와 법가라는 사상이 흥미롭다. 고대 중국문명은 우리민족과도 밀접한 관계가 있다. 천명 천법사상과 6관 6전 제도는 주, 초 제, 진 등의 중원의 패권다툼에서 禮를 독점하는 자가 천상과 천하를 잇는 의미에서 제후국들의 패권쟁탈이 심화되어 전국시대라는 국면이 秦나라에 의해 평정될때 까지 난세에 대한 처방을 사상가들이 나타나 쟁명(爭鳴)하기 시작했고, 공자, 맹자, 순자, 묵자 등의 사상가들도 진나라에의하여 평정되기 전까지의 시기에 활동했던 사상가들이다. 이들 사상가들 출현하기 앞서서 주왕조의 천법사상은  국가기구를 천, 지, 춘, 하, 추, 동 6관으로 규범은 치전, 교전, 예전, 정전, 형전,

사전 6전으로 이루어져 6관6전제도는 청왕조에 까지 이어져 내려오는 도도한 물결이었던 것이다. 이 엄청난 정신문화적 가치는 우리나라 신라 신문왕때부터조선에 이르기 까지도 모방되었던 것이다. 그러면 오늘날의 중국이나 대한민국의 법제는 전혀 받은 영향이 없이 하늘에서 갑자기 뚝 떨어져서 제도화 된것인가? 아니다. 이역시 6관6전제도의 이치와 요소가 바탕에 녹아있는 것이다. 그바탕에 깔린 천법사상은 자연주의에 의존한 전국칠웅에 의해 혼란이 극심할수록 사상은 치열했고 제자백가 사상이 만발하여 유가는 복고적 사상을 이어받아 예치를, 법가는 유가를 반대하여 법치를 내세우면서 난세를 구원할 것을 주장하였던 것이다. 법가의 사상을 채택하여 중국을 통일한 진시황은 "분서갱유" 라는 통치질서를 내세워 법치에 대해 논란하는 모든 사상을 탄압하였다. 그러나 엄혹한 법치는 백성들의 반발을 사서  멸망을 자초하게 된다. 뒤이어 등장한 漢왕조는 약법삼장이라는 최소한의 법만 남기고 유가사상을 국학으로 채택한다. 유가에 따르면 천자는 하늘의 뜻을 받들어 仁義로 통치하였다. 유가의 법사상은 한왕조 이래 위, 진(晋), 남북조, 수, 당왕조618~907에 이르기까지 제도적으로 구현되었던 것이다. 우리의 경우를 살펴보면 조선 태조의 법전에 따라 법치주의 통치를 표방한 것에서 기인한 경제6전, 성종 경국대전, 영조 속대전, 정조 대전통편, 고종 대전회통, 이 편찬되여, 이, 호, 예, 병, 형, 공, 6전으로 구성된다. 민심에 입각하여 타당성, 실효성, 영구성을 근간으로 편찬된 의미는 민본사상의 발로였던 것이다. 이어서 일본제국주의 폭압적 지배하의 법체계를 거쳐 1공화국이 성립될 때까지 미군정은 남한에서 합법적 정부였다. 미군정은 남한에서 정상적인 국내 정부로서 통치기능을 수행했어야 했으므로 국제법에 의하여 뒷바침되는 군사법령뿐만아니라 일제 강점기때의 국내법도 이용하였던 것이다. 전반적으로 미군정기간중 법률체계는 구일본법과 점령자의 권한으로 발한 특별법 및 임시조치 혼합체였던 것이다. 현재 세계는 대체로 대륙법과 영미법이라는 서구의 양대의 법전통에 영향권에 있다. 제2차대전 이후 유럽에서 미국법을 계수하고, 미국 영어가 독일과 프랑스에 침투해 들어와 법률분야에서도 적지않은 영향권에 흡수되고 있다.

3. 헌법제정과 시대상

인간의 본성은 공통성이 있기 때문에 사회구조나 법체계도 궁극적으로 하나의 공통된 법으로 발전될 것이라고 보겠지만 인간관, 인간의 본성에 대한 견해차이가 주는 실효성은 또 다를 수 밖에 없는 것이다. 지난 인류역사에서 가장 중요한 사건이라면 프랑스혁명일 것이다. 프랑스 혁명은 세계적으로 영향을 미쳤고, 나름대로의 시민국가의 길을 나아갔다. 정치적 변혁, 지배세력의 교체, 신분제

타파, 기본적 인권 선언, 통치구조 구현, 법제도 형성 등 프랑스 혁명의 결과이다. 다음은 독일의 근대화에서 나풀레옹 통치하의 프랑스가 프로이센에 대하여가혹한 수탈과 내정간섭을 행사하여 프로이센의 민족적 각성운동(1807년) 이 일어나게 되는데, 이후 독일통일을 주도하는 기반을 마련한다. 1848년 독일은 프랑스2월 혁명의 영향을 받아 그해 3월에 독일에서도 모처럼 근대적 대규모 혁명을 맞이하게 되었다. 이웃 프랑스보다  약60년이 뒤늦은 사건이다. 프랑크프르트 바울교회에서 독일헌법제정국민의회 의원 800명이 국민의 대표임을 천명하면서 헌법기초를 착수하여 헌법초안을 세상에 내놓았다. 그러나 독일의 3월 혁명은 좌절된다. 독일의 통일은 국민이 아니라 프로이센의 재상 비스마르크에 의하여 추진되었다. 이어서 바이마르공화국 성립과정을 보면 군사적 파멸과 지도력 상실이 몰고온 1918년 11월 혁명은 혼돈속에 빠뜨리게 된다. 1933년 1월 30일 제국대통령 힌덴부르크는 제국재상에 아돌프 히틀러를 임명하여  히틀러 내각이 성립되었다. 히틀러 나치당은 권모술수와 테러로 반대파를 탄압하고, 제국의회 선거에서 제1당의 지위를 확보 3월 23일에 수권법을 마련하므로 바이마르 헌정체제를 무너뜨렸다. 1945년5월8일 제2차 세계대전이  종결되므로 히틀러와 제3제국은 붕괴되고, 1980년대 중반부터 고르바초프가 제기한 페레스트로이카의 확산으로 소련의 위성국가 폴란드. 체코, 헝가리, 등 사회국가에 자유화 물결이 확산되면서 일당독재와 통제경제를 청산하고 다당제 정치체제와 시장경제를 도입하게 된다. 이러한 시대적 조류속에서 1989년 동독 주민이 대거 헝가리 체코로 탈출하여 오스트리아를 경유하여 서독에 이주하는 숫자가 증가하여 마침내 1989년11월8일 베를린 장벽이 붕괴되었다. 동독의 자유선거에서 조기통일을 제안한 기독교민주당이 압도적 승리로 대연립정권이 통일을 위한 정지작업을 진행하게된다. 1990년 12월 2일에 전 독일총선거가 실시되어 기독교 민주당이 승리하여 서독의 콜수상과 바이제커 대통령이 통일 독일의 초대 수상과 대통령직을 수행하므로 독일연방공화국 서독의 국호를 그대로 사용하게 되었다. 계속해서 1776년 독립이 쟁취된 미국법을 살펴보면 영국으로부터 독립하여 영국의 법전통을 기본으로 하면서  미국 별도의 법 전통이 지속적으로 축적되어 성문헌법을 만들고, 현재는 독일법 못지않게 우리법에 영향을 주고 있는 것이 미국법이다. 초대 대통령 워싱턴이 1789년 4월에 취임 권리장전이라고 불리우는 개정안이 1791년에 비준이 완료되고 남북전쟁 직후 1865년 노예금지를 명문화하는 제13조가 제정되는 등 1992년까지 27개조에 이르는 시대변천에 따른 꼭 필요한 내용만이 개정되여 왔다. 그리고 미국에서의 2차적 법원으로 법학논문집, 법학잡지, 백과사전, 법학교과서, 판례평석, 등이 판례법의 발견에 도움을 준다는 것은 공식적으로 인정되고 있으며, 이중 판례법을 조문형식으로 정리한 법재록서를 법률협회에서 편찬된다.  어느 사회든 관습과 관습법은 존재하지만 중요한 법의 원천으로서 판례와 입법을 통하여 흡수되는 경우가 대부분이다. 1787년 제정된 성문헌법이 221년이 되도록 존속한다는 것은 성공적인 사례로 괄목할만한 부분이 아닐 수 없다. 마지막으로 역사적으로 정치, 법률에서 우리나라에 가장 많은 영향을 주었던 중국사회주의 체제의 국가로서 사회주의와 시장주의 원리의 통합을 시도하여 1982년 헌법이후부터는 1954년에 제정된 헌법의

궤도로 복귀한 측면을 보여주고 있다.  중국은 4,000년 이상의 전통적인 법의 역사를 가지고 1911년의 신해혁명때까지는 기본적으로 중국의 전통법이 승계되어 왔다. 그러면 현대 중국법의 발달사를 보면 1945~1952년 현대중국법의 탄생에 이어 초보적인 발달의 과정을 거쳐 문화대혁명1966년~1976년 수난에 부딪히게된다. 모택동의 말이 최고의 지시로서 법률을 초월하고, 1975년 1월 제4기 전국인민대표대회 제1차 회의에서 헌법이 제정되었다. 이리하여 1954년 헌법으로부터 후퇴하게 된다. 1979년 이후 형사, 민사, 경제관련 법규가 제정되어 현대중국법의 회복과 발전이 있었다.

4. 대한민국 헌법의 미래상

우리 대한민국의 헌법은 1948년 의회주의가 도입되고, 의회민주주의 통치기구를 입헌주의적 원리에 의하여 국민주권의 원리, 대의제와 권력분립, 법치주의, 책임정치의 원리에 근거한 헌법이다. 입헌주의적 정부형태란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력이 분립되고, 권력 상호간 억제와 균형이 유지되는  정부형태를 의미한다. 국가의사결정에 있어 국가기관간의 협조방식에 따라 분류한 입헌주의적 정부형태는 직접민주제(스위스), 의회정부제(구소련), 의원내각제(영국), 대통령제(미국), 집정부제(스위스)로 분류된다. 대한민국헌법 마지막 개헌이 1987년10월 제9차개헌으로 전문에 임시정부 법통계승과, 재외국민보호, 평화통일조항, 국군정치적 중립, 기본권 적법절차, 구속이유 고지 및 통지제도, 대학의 자율성 보장, 과학기술자의 권리, 선거연령 법률위임, 재판정 진술권, 범죄피해자구조청구권, 최저임금제, 재해예방 노력의무, 모성보호규정, 국회회기제한규정 삭제, 국정감사부활, 국무총리 및 국무위원 해임건의제, 대통령 직선제 5년단임제, 긴급명령권, 헌법재판소 설치, 헌법소원심판제도 신설 이와같이 제9차  개정이 있었다. 향후 제10차 개헌을 앞두고 있는 우리의 현실에서 어느 때 보다 새로운 각오로 임하여 서민의 권리를 보호하는 기본권에서 사각지대는 없는지, 허술한 균열현상은 없는지, 보수되어야 할 곳은 없는지, 섬세하고도 완벽한 개헌이 되어야 할 것이다. 고유가로 인한 대체연료개발과 국민통합이 요구되고 있는 미래지향적인 선진국가 기틀을 다질 기상을 담어내야할 헌법적 가치로서 고민해야 한다. 지금까지 후진성을 면치못하고 있는 정치권을 도마에 올려 난도질하여 토론하고 공론화 결과 결정해야겠지만 이러한 낙후되고 침채된 정치제도를 개선하기 위해서는 의원내각제를 시행하는 것이 적시적이고, 적합한 대안이 된다고 확신해 본다. 의원내각제라는 것은 집행부가 대통령과 내각의 두기구로 구성되고, 내각이 의회에 의하여 선출되고, 의회에 의하여 정치적 책임을 지며, 내각불신임권과 의회해산권이 상호 견제수단으로 입법부와 집행부간의 권력적 균형이 유지되면서도 밀접한 협조관계가 형성되는 정부형태이다. 어느 제도이든 장단점이 있고 운영묘가 하나의 처방이겠지만 대통령제의 패단중 대표성을 지적한다면 자꾸 화려하고, 엉뚱한 곳에 눈을 돌려 시류에 편승하고 인기에 영합하려 하는 현상이 검증되지않고 불쑥불쑥 나올 수 있으므로 미연에 방지하는 차원에서도 의원내각제 도입이 낙후된 과거와 미래지향적인 대안으로서 새로운 기운을 환기하고, 국론이 통합되는 계기로 융성할 수 있는 기틀을 다져나가야 한다.

(참고문헌)

☞ 강경선.전원배 공저 비교법 (한국방송통신대학교출판부, 2008년도)

☞ 이철주.김헌 공저 헌법1 (한국방송통신대학교출판부, 2003년도)

☞ 이철주.김헌 공저 헌법2 (한국방송통신대학교출판부, 2003년도)

☞ 곽노현.류인숙.염형국 공저 인권법 (한국방송통신대학교출판부, 2008년도)

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